Kick-backs: Handlungsempfehlungen nach BGH-Beschluss
Bericht vom DA-ad-hoc Profi-Dialog
Geschlossene Fonds betroffen. Der Rückweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofs BGH vom 20. Januar, hat für lebhafte Diskussionen gesorgt. Mit dieser Entscheidung hat der BGH bestätigt, an seiner bisherigen Rechtsprechung zu Kick-backs festzuhalten, und sie darf so interpretiert werden, dass der bisherige höchstrichterliche Umgang mit Kick-backs auf alle geschlossenen Fonds Anwendung finden wird: Werden sie dem Kunden gegenüber nicht in voller Höhe ausgewiesen, kann der Berater in die Haftung genommen werden.
Info-Veranstaltung. Thema einer Informationsveranstaltung von Heinz Gerlach Direkter Anlegerschutz am 9. März war, inwiefern neben Banken auch freie Finanzdienstleister, Vertriebsgesellschaften und Vermögensverwalter betroffen sind. Unter welchen Umständen und in welcher Höhe müssen Provisionen ausgewiesen werden? Neben Heinz Gerlach diskutierten auf dem Podium die Rechtsanwälte Werner Klumpe, Martin Klein von Votum, Dietmar Kälberer, der den Beschluss vom 20. Januar erstritten hatte und Norman Wirth vom AfW.
Berater oder Vermittler? Der Beschluss betont einmal mehr die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Vermittler und Berater. Wer lediglich vermittelt, tritt so deutlich im Namen des Produktanbieters auf, dass angenommen werden darf, der Kunde wisse, dass der Vermittler von der „Gegenseite“ bezahlt wird. Reine Vermittler müssen über Provisionen keine Auskunft geben, weil man den für den Berater spezifischen Interessenskonflikt hier nicht annehmen muss. Wer indes mit seinem Kunden ein Beratungsverhältnis hat, und davon ist im Zweifelsfalle immer auszugehen, der muss offenlegen, was er an einem Abschluss verdient.
„Kein Autoverkäufer sagt, was er verdient.“ Vielfach war in der Diskussion der vergangenen Wochen seitens des Vertriebs die Kritik zu hören, dass schließlich auch kein anderer Verkäufer, wenn er zum Beispiel Autos oder Uhren verkauft, dem Kunden gegenüber seine Marge bekannt gibt. Rechtsanwalt Klein hielt hier jedoch in erfreulicher – und in der Diskussion längst nicht immer gegebenen Klarheit – entgegen, dass ein Autoverkäufer ja schließlich nicht berate.
Interessenkonflikt. Woran erkennt man, wer berät und wer nur vermittelt? Ein Vermittler gibt auf eine für den Kunden verständliche Weise zu erkennen, dass er im Auftrag des Produktgebers aktiv wird. Er hat insofern keinen Interessenskonflikt, als er dem Kunden klar signalisiert, dass sein Interesse darin besteht, im Namen des Anbieters ein Produkt zu verkaufen. Anders der Berater. Er kommt in einen Interessenskonflikt, weil er den Kunden in dessen Interesse beraten soll, aber vom Produktgeber und auch nur im Erfolgsfall dafür entlohnt wird.
Agio – mehr nicht? Bezug nehmend auf eine kleine – vielleicht nicht repräsentative – Umfrage im Vorfeld der Veranstaltung berichtete Gerlach, das Gros der Anleger ginge davon aus, dass der Berater die fünf Prozent Agio bekommt. Mehr nicht. Klein setzte noch einen drauf: Hintergrund der Entscheidung vom 20. Januar sei ja offenbar gewesen, dass der Anleger davon ausging, dass die ihn beratende Bank keinerlei Provision bekäme.
Die Varianten der Provision. Die Unterscheidung zwischen Agio, Außenprovision, Innenprovision, Incentives und Kick-backs ist eigentlich einfacher als die Diskussion darum glauben machen möchte. Agio und Außenprovision sind in der Regel dasselbe. Die Innenprovision ist der Anteil der fondsbedingten Nebenkosten, der in der prospektierten Mittelverwendung die Positionsbezeichnung „Eigenkapitalbeschaffung“ trägt. Zusammen mit dem Agio ergibt sich daraus die auch für Dritte jederzeit nachvollziehbare – prospektierte – Vergütung für den Vertrieb. Der einzelne Vertriebsmitarbeiter bekommt gegebenenfalls auch weniger, wenn er beispielsweise nur wenig Umsatz macht oder über eine Service-Plattform einreicht, die eine Superprovision bekommt. Gegebenenfalls bekommt er jedoch auch mehr. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn er bestimmte Umsatzhürden schafft.
Kuchen und Kuchenstück. Reicht es also nicht völlig aus, wenn im Prospekt dargestellt ist, was konzeptionell für die Honorierung des Vertriebs vorgesehen ist? „Nein“, sagt Kälberer, „der einzelne Vertrieb, muss angeben, was er verdient. Und zwar auf den Cent genau.“ Wenn indes die im Prospekt ausgewiesene Gesamtvergütung für den Vertrieb höher ist als der Betrag, den der Berater tatsächlich bekommt, hat der Berater, der explizit auf die prospektierten Vergütungen hingewiesen hat – und darüber einen Nachweis erbringen kann – im Streitfall recht gute Karten. Anders stellt sich der Fall natürlich dar, wenn der Berater zwar auf die prospektierten Vergütungen hinweist, seine eigenen aber darüber liegen.
Was tun? Es gibt keine klare Gesetzesgrundlage. Gewissermaßen handelt es sich bei der Frage, ob, und wenn ja welche Provisionen wie genau anzugeben sind, um einen rechtsfreien Raum. Allerdings kommt gemäß BGB auf jeden Fall ein Vertragsverhältnis zustande, kaum dass es zu einem Gespräch zwischen Kunde und Finanzdienstleister kommt. Auch ein solcher, sich quasi von selbst ergebender Vertrag, entfaltet verbindliche Wirkung. Warum also, das ist die Position, die vor allem Rechtsanwalt Klumpe stark macht, nicht gleich einen richtigen Vertrag aufsetzen? Und darin sollte auch jeden Fall auch die Honorierung des Beraters geregelt sein. Es gibt Fälle, in denen zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs noch gar nicht verbindlich gesagt werden kann, wie hoch die Provision exakt sein wird, etwa wenn eine vorgesehene Staffelungsgrenze noch nicht erreicht wurde. In diesem Fall wäre ausreichend, die Methode, nach der sich die Höhe der Provision errechnet, darzulegen. Auch auf den möglichen Erhalt von Incentives hinzuweisen empfiehlt sich.
fondstelegramm-Meinung. Was ist eigentlich so schwierig daran, den Kunden über die Höhe des eigenen Interesses an einem Abschluss aufzuklären? Tenor der Veranstaltung war: Wer aufgrund der Kundenorientierung seiner Beratung das Vertrauen des Kunden hat, der wird es nicht deswegen verlieren, wenn er über die Höhe seines Anteils an einem Abschluss informiert. Ein echtes Defizit ist zurzeit allerdings noch die mögliche 30-jährige Rückwirkung von Haftungsansprüchen gegen den Berater, wo doch die Prospekthaftung der Anbieter nach drei Jahren abgelaufen ist. Da besteht noch Ungerechtigkeit.
Info-Veranstaltung. Thema einer Informationsveranstaltung von Heinz Gerlach Direkter Anlegerschutz am 9. März war, inwiefern neben Banken auch freie Finanzdienstleister, Vertriebsgesellschaften und Vermögensverwalter betroffen sind. Unter welchen Umständen und in welcher Höhe müssen Provisionen ausgewiesen werden? Neben Heinz Gerlach diskutierten auf dem Podium die Rechtsanwälte Werner Klumpe, Martin Klein von Votum, Dietmar Kälberer, der den Beschluss vom 20. Januar erstritten hatte und Norman Wirth vom AfW.
Berater oder Vermittler? Der Beschluss betont einmal mehr die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Vermittler und Berater. Wer lediglich vermittelt, tritt so deutlich im Namen des Produktanbieters auf, dass angenommen werden darf, der Kunde wisse, dass der Vermittler von der „Gegenseite“ bezahlt wird. Reine Vermittler müssen über Provisionen keine Auskunft geben, weil man den für den Berater spezifischen Interessenskonflikt hier nicht annehmen muss. Wer indes mit seinem Kunden ein Beratungsverhältnis hat, und davon ist im Zweifelsfalle immer auszugehen, der muss offenlegen, was er an einem Abschluss verdient.
„Kein Autoverkäufer sagt, was er verdient.“ Vielfach war in der Diskussion der vergangenen Wochen seitens des Vertriebs die Kritik zu hören, dass schließlich auch kein anderer Verkäufer, wenn er zum Beispiel Autos oder Uhren verkauft, dem Kunden gegenüber seine Marge bekannt gibt. Rechtsanwalt Klein hielt hier jedoch in erfreulicher – und in der Diskussion längst nicht immer gegebenen Klarheit – entgegen, dass ein Autoverkäufer ja schließlich nicht berate.
Interessenkonflikt. Woran erkennt man, wer berät und wer nur vermittelt? Ein Vermittler gibt auf eine für den Kunden verständliche Weise zu erkennen, dass er im Auftrag des Produktgebers aktiv wird. Er hat insofern keinen Interessenskonflikt, als er dem Kunden klar signalisiert, dass sein Interesse darin besteht, im Namen des Anbieters ein Produkt zu verkaufen. Anders der Berater. Er kommt in einen Interessenskonflikt, weil er den Kunden in dessen Interesse beraten soll, aber vom Produktgeber und auch nur im Erfolgsfall dafür entlohnt wird.
Agio – mehr nicht? Bezug nehmend auf eine kleine – vielleicht nicht repräsentative – Umfrage im Vorfeld der Veranstaltung berichtete Gerlach, das Gros der Anleger ginge davon aus, dass der Berater die fünf Prozent Agio bekommt. Mehr nicht. Klein setzte noch einen drauf: Hintergrund der Entscheidung vom 20. Januar sei ja offenbar gewesen, dass der Anleger davon ausging, dass die ihn beratende Bank keinerlei Provision bekäme.
Die Varianten der Provision. Die Unterscheidung zwischen Agio, Außenprovision, Innenprovision, Incentives und Kick-backs ist eigentlich einfacher als die Diskussion darum glauben machen möchte. Agio und Außenprovision sind in der Regel dasselbe. Die Innenprovision ist der Anteil der fondsbedingten Nebenkosten, der in der prospektierten Mittelverwendung die Positionsbezeichnung „Eigenkapitalbeschaffung“ trägt. Zusammen mit dem Agio ergibt sich daraus die auch für Dritte jederzeit nachvollziehbare – prospektierte – Vergütung für den Vertrieb. Der einzelne Vertriebsmitarbeiter bekommt gegebenenfalls auch weniger, wenn er beispielsweise nur wenig Umsatz macht oder über eine Service-Plattform einreicht, die eine Superprovision bekommt. Gegebenenfalls bekommt er jedoch auch mehr. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn er bestimmte Umsatzhürden schafft.
Kuchen und Kuchenstück. Reicht es also nicht völlig aus, wenn im Prospekt dargestellt ist, was konzeptionell für die Honorierung des Vertriebs vorgesehen ist? „Nein“, sagt Kälberer, „der einzelne Vertrieb, muss angeben, was er verdient. Und zwar auf den Cent genau.“ Wenn indes die im Prospekt ausgewiesene Gesamtvergütung für den Vertrieb höher ist als der Betrag, den der Berater tatsächlich bekommt, hat der Berater, der explizit auf die prospektierten Vergütungen hingewiesen hat – und darüber einen Nachweis erbringen kann – im Streitfall recht gute Karten. Anders stellt sich der Fall natürlich dar, wenn der Berater zwar auf die prospektierten Vergütungen hinweist, seine eigenen aber darüber liegen.
Was tun? Es gibt keine klare Gesetzesgrundlage. Gewissermaßen handelt es sich bei der Frage, ob, und wenn ja welche Provisionen wie genau anzugeben sind, um einen rechtsfreien Raum. Allerdings kommt gemäß BGB auf jeden Fall ein Vertragsverhältnis zustande, kaum dass es zu einem Gespräch zwischen Kunde und Finanzdienstleister kommt. Auch ein solcher, sich quasi von selbst ergebender Vertrag, entfaltet verbindliche Wirkung. Warum also, das ist die Position, die vor allem Rechtsanwalt Klumpe stark macht, nicht gleich einen richtigen Vertrag aufsetzen? Und darin sollte auch jeden Fall auch die Honorierung des Beraters geregelt sein. Es gibt Fälle, in denen zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs noch gar nicht verbindlich gesagt werden kann, wie hoch die Provision exakt sein wird, etwa wenn eine vorgesehene Staffelungsgrenze noch nicht erreicht wurde. In diesem Fall wäre ausreichend, die Methode, nach der sich die Höhe der Provision errechnet, darzulegen. Auch auf den möglichen Erhalt von Incentives hinzuweisen empfiehlt sich.
fondstelegramm-Meinung. Was ist eigentlich so schwierig daran, den Kunden über die Höhe des eigenen Interesses an einem Abschluss aufzuklären? Tenor der Veranstaltung war: Wer aufgrund der Kundenorientierung seiner Beratung das Vertrauen des Kunden hat, der wird es nicht deswegen verlieren, wenn er über die Höhe seines Anteils an einem Abschluss informiert. Ein echtes Defizit ist zurzeit allerdings noch die mögliche 30-jährige Rückwirkung von Haftungsansprüchen gegen den Berater, wo doch die Prospekthaftung der Anbieter nach drei Jahren abgelaufen ist. Da besteht noch Ungerechtigkeit.
Der Vertrieb sitzt nach gegenwärtiger Rechtsprechung und Gesetzeslage an einem vergleichsweise kurzen Hebel. Mit einer klaren vertraglichen Regelung des Kundenverhältnisses und des Umfangs der Auskünfte ist aber schon viel gewonnen.
