Der Prozessfinanzierer LVA24, der zur von Liechtenstein heraus operierenden, aber großteils in Österreich tätigen Green Finance Gruppe gehört, hat sich gegen Sanktionen der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) gewehrt und vom Bundesverwaltungsgericht (BVwG) Recht bekommen. Die FMA hat dagegen eine außerordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragt.

Die LVA24 hat Genussrechte ausgegeben, während die FMA darin einen Alternativen Investmentfonds (AIF) gesehen hat, für den eine Erlaubnis der Aufsicht nötig wäre. Ab dem Jahr 2021 verhängte die Behörde deshalb Sanktionen, die das Unternehmen beeinspruchte. Im Zentrum des nun zwei Jahre dauernden Streits steht die verwaschene Grenzziehung nach dem 2013 beschlossenen AIFMG (Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz).

Was ist eine operative Tätigkeit?
Laut Gesetz liegt ein AIF vor, sobald Geld von mehreren Personen eingesammelt wird, um eine Gemeinschaftsrendite zu erzielen, und zwar mit einer "festgelegten Anlagestrategie" und ohne, dass eine operative Tätigkeit finanziert wird. Diese Verwendung für nicht-operative Zwecke ist entscheidend. Denn damit hebt der österreichische Gesetzgeber das strenge AIFMG vom weniger stark regulierten Alternativfinanzierungsgesetz (AltFG, Crowdinvesting) ab, das eben die direkte Unternehmensfinanzierung regelt. An diesem Punkt spießt es sich nun. Das AIFMG sagt nämlich nicht genau, was eine "operative Tätigkeit" oder eine "festgelegte Anlagestrategie" sind. Und das sorgt für Konflikte, wie der vorliegende Fall zeigt.

LVA hat nach eigener Angabe mit den Genussrechten zwischen Juli 2017 und Juli 2019 Startkapital (2,8 Millionen Euro) für ihre Prozessfinanzierung eingesammelt; bei der Prozessfinanzierung handle es sich um eine operative Tätigkeit. Man habe keine festgelegte Anlagestrategie verfolgt. Die FMA hingegen argumentierte: Das Vorstrecken von Prozesskosten oder die Übernahme von Prozessrisiken seien finanzielle Dienstleistungen, und solche würden in die EU-AIFM-Regulierung fallen.

Kein AIF – aber Definitionsfragen
In dem BVwG-Spruch, der der Redaktion vorliegt, betonen die Richter, LVA24 habe den Anlegern die genauen Einsatzbereiche des Geldes aufgeschlüsselt (Prozesskostenfinanzierung, Datenverarbeitung, Administration oder Marketing und Ähnliches). Aufgrund dieser klar definierten Felder sei das Unternehmen nicht frei in der Verwendung (wie ein AIF, der das Geld am Markt streuen kann). Es handle sich um eine direkte operative Unternehmensfinanzierung und damit nicht um einen AIF.

Jedoch geht aus den Ausführungen der BVwG-Richter auch hervor, dass sie selbst Schwierigkeiten bei der Einstufung hatten, da das österreichische AIFMG nicht regelt, welche Tätigkeiten "operativ" sind, und die EU-AIFMD den Begriff nicht einmal erwähnt: Weil keine Regelung existiert, mussten die Richter nach dem allgemeinen Wortsinn urteilen – sie schlugen dafür im Duden nach.

Finanzielle Dienstleistung unerheblich
Die Position der FMA hingegen, dass es sich um eine finanzielle Dienstleistung handelt, ist aus Sicht der Richter nicht relevant. Die Aufseher hatten sich an den Leitlinien der europäischen Marktaufsicht ESMA zur EU-AIFM-Regulierung orientiert. Demnach folgt ein AIF keinem "allgemein-kommerziellen oder -industriellen Zweck", und unter kommerziell fallen laut ESMA ausdrücklich "nicht-finanzielle Dienstleistungen". Nach Ansicht der FMA ist Prozesskostenfinanzierung nicht allgemein-kommerziell oder -industriell, sondern eine finanzielle Dienstleistung. Das Unternehmen selbst hatte die Prozessfinanzierung als juristische Finanzdienstleistung bezeichnet; irrelevant für das Gericht, das betont, dass damit die ESMA nur eine allgemeine Definition biete, aber nichts über die Frage operativ/nicht-operativ sage. Die FMA hat außerordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof eingelegt.

Bereits als das AIFMG eingeführt wurde, hatten Juristen auf die fehlende Definition als Schwachstelle hingewiesen. Auf der FMA-Homepage wird ebenfalls betont, dass die Frage, ob ein Organismus als AIF zu qualifizieren ist, "jedenfalls einzelfallbezogen geschehen" muss.

LVA24 und Green Finance
LVA24 gehört zur Green Finance Gruppe, die seit mehreren Jahren mit der FMA im Konflikt steht. Im Jahr 2020 hat die Behörde Green Finance wegen unerlaubter Wertpapierdienstleistungsgeschäfte sanktioniert. Das Unternehmen ist insbesondere in Bereichen wie Immobilien- und Photovoltaikanlagenfinanzierung aktiv. Die Anleihen des Unternehmens wurden von der Aufsicht in Liechtenstein gebilligt, wo das in Österreich gegründete Unternehmen seit einigen Jahren seinen Unternehmenssitz hat. (eml)